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7. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다. 5. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 대출은 대우자동차가 기존 대출을 상환한 탓에 부족해진 자금을 보충하기 위하여 이루어진 것이라 하더라도, 원고가 대우자동차로부터 1998. 8. 10. 보증어음대출금 200억 원, 같은 해 8. 13. 보증어음대출금 200억 원을 각 상환받은 다음, 같은 해 8. 25. 대우자동차에게 신탁어음대출 형식으로 400억 원을 대출해 준 것이어서, 이를 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채무를 변제하는 대환이라고 볼 수는 없고, 더구나 이 사건 분식회계가 이 사건 대출 당시 원고의 대우자동차에 대한 새로운 신용조사 결과에 크게 영향을 미친 이상 이 사건 분식회계와 이 사건 대출 사이의 인과관계를 부정할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반과 상당인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원래 원고는 담보능력이 미약한 기업의 채무를 보증함으로써 기업의 자금융통을 원활히 하여 국민경제의 발전을 도모하는데 기여함을 목적으로 설립된 법인으로서( 신용보증기금법 제1조), 그 설립 목적을 달성하기 위한 방안의 하나로, 자금을 필요로 하는 기업에 대해 일정한 심사를 거쳐 신용보증서를 발급하여 금융기관으로 하여금 담보능력이 미약한 기업이 대출을 신청한 경우에도 별도의 담보를 요구함이 없이 신용보증서에만 의존하여 그 기업에게 대출을 시행할 수 있게 함으로써 기업의 원활한 자금융통을 지원하는 신용보증을 그 주요 업무로 하고 있다( 같은 법 제23조). 이와 같은 신용보증서의 대출과목의 특정 및 신용보증조건에 관한 특약의 취지는, 일반적으로 융통어음은 현실적인 상거래 없이 발행된 것이어서 그 지급의 확률이 낮은 반면, 상업어음은 상품의 매매를 기초로 하고 있고 상품의 단기적인 매각으로 인하여 어음의 결제기간이 길지 않을 뿐만 아니라 어음채무자도 발행인·

위와 같은 이 사건 신용보증서에 기재된 대출과목과 특약사항의 내용, 원고의 설립 취지, 신용보증이 이루어지는 동기와 경위, 신용보증에 의하여 달성하려는 목적, 신용보증에 의하여 인수되는 위험 및 상업어음할인대출 절차의 엄격성 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 신용보증서의 상업어음할인 특약에 의해 신용보증을 한 당사자의 의사는, 금융기관이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 정상적인 업무처리절차에 의해 상업어음인지 여부를 확인하고 상업어음할인의 방식으로 실시한 대출에 대하여 신용보증책임을 진다는 취지로 해석함이 합리적이라 하겠고, 따라서 금융기관이 상업어음으로서 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아님이 드러났다 하여도 그 할인에 의한 대출과정에서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였다면 그에 대하여는 원고가 신용보증책임을 부담한다는 취지로 해석하여야 할 것이다. 금융기관이 이 사건 신용보증 대상인 어음할인대출을 함에 있어서는 그 할인 대상 어음이 상업어음인지 여부를 조사· 내용이 일의적으로 명확하다고 할 수 없는 등으로 이 사건 상업어음할인대출과는 동일하게 취급할 수 없는 측면이 있으므로, 양자의 해석론이 반드시 동일하여야 하는 것이라고도 할 수 없다. 민법 제496조는 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것이다( 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결, 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결 등 참조).

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