Notes

上訴 翰林雲端學院
律師

日本亦仿法國立法例，於1880年頒布的治罪法第435條（明治13年太政官布告第37號）設有「非常上告」。 審級利益指當事人實質上受有多數審級之保障，亦即指當事人於民事訴訟程序中，依其所設計之審級制度，所得享有之多次請求法院為判斷之利益。 1.上訴係對於未確定之判決聲明不服：再審及第三人撤銷判決程序，係欲除去一已確定判決實質確定力之方法。 王兆鵬說：「所謂的二審上訴權，對於貧者、愚者 而言，似乎成為無法實踐的虛無權利。人人皆享有上 訴權，唯獨貧者、愚者無之？（註6)」黃國昌也批評： 「一個在訴訟法的形式要求，於實際操作上竟成為法院剝奪人民訴訟權之利器（註7)」。 民間司改會執行長林 峯正更是痛批，這種改革是「撲殺流浪狗式的司法改 革」（註8)，假提升效率之名，行抑制案件量之實。 刑事訴訟有不少的眉眉角角，專業度較高，而刑事訴訟對被告而言，涉及到人身自由及財產等利益，事關重大。 所以若不幸成為了刑事案件的被告時，千萬不要輕忽有關的程序和細節、要多作功課，必要時仍然要請求法律專業人士的協助，以免影響到自身的權益。

國防部最高軍事法院檢察長對於最高軍事法院及其下級法院之確定判決，亦得向最高法院提起之。 對於由最高法院或高等法院審理之軍事審判確定判決則應提請檢察總長為之。

判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。 理由必須說明，原判決哪個部分違背法令，或是違背法律的原則，不能單獨只對事實爭執。

請問洪律師：我最近想成立互助會以取得周轉用資金，但時有所聞互助會遭檢方起訴違法吸金罪之情形，想請問洪律師，什麼情況下會成立本罪呢？ 高雄 洪幼珍律師：一、銀行法關於違法吸金罪之處罰規定，訂於第125條，至於構成該罪之成立要件，則須回歸同法第29條、第5條之1及第29條之1之規定以為判斷(條文請見後附的參考法條)。 一般而言，較容易產生爭議之要件為：「何謂收受存款業務」、「不特定多數人之判斷」及第29條之1擬制收受存款中，所謂「顯不相當」之認定。 二、一般而言，民間互助會不易構成本罪，構成本罪的情況通常係因被認定「所約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬與本金顯不相當」，依第29條之1規定擬制為收受存款。

上訴審訴之聲明是相當困難的一門學問，尤其是原告在第一審一部勝、一部敗時，兩造當事人如均上訴，而其中一造僅部分上訴，另一造上訴後再擴張應受判決事項之聲明，或為訴之變更、或一造上訴另一造提起附帶上訴……等等情形，上訴聲明就變得複雜及多樣化；此時應如何撰寫上訴審之上訴聲明始為正確？ 的確是一大學問，足見在上訴審請求法院審判之事項就不如第一審單純簡單，法院既然僅能在訴之聲明範圍內為裁判，故上訴人上訴之聲明或附帶上訴人附帶上訴之聲明，均影響法院之裁判範圍，可知上訴審訴之聲明之撰寫更需嚴謹。 （三）自繼受法而言，非常上訴原是「為法律利益而上訴」之特殊制度，本意不在於個案救濟，故不問原確定判決有利於被告與否，倘有法律違誤，均應提起非常上訴，且判決效力不及於被告，即僅具「論理效力」。 但繼受至我國時，一方面維持其論理效力，另一方面又附加救濟被告之現實效力，使某些違背法令的情形，在撤銷違法部分後，效力及於被告，甚至是由原審法院更為審判。 三、 因上開注意事項及函示，由司法機關訂定發布，依法監察院無權提案糾正，司法院及法務部於刑事訴訟法未修正前，應將被告與檢察官送達期日不一致之資訊揭露，或研擬相關解決措施，使被告知悉檢察官上訴期間何時屆至，建構有效、迅速及公平之司法機構及制度，以符程序正義，藉維人權之保障。 若此爭議確因本院調查而順利促成刑事訴訟法第三百四十九條之修正，當可澈底解決此一長久以來不當侵害人權之司法惡例。 非常上訴，是刑事訴訟之特別救濟程序，主要目的為是糾正裁判錯誤、平反冤獄、統一法律見解之適用。

三、所以只要您所成立之互助會，與會員所約定之報酬與本金之比例依諸一般習慣尚非「顯不相當」，就不會違反銀行法。 參考法條：銀行法第125條1違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。 其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 2經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 銀行法第29條1除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 2違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

另外，二審通常不會把律師費列入訴訟費用中，所以各自委任律師提出上訴雖然會因各自支出律師費用造成實際上的支出增加，但不影響訴訟費用計算，在此順便說明。 二、被上訴人的附帶上訴是依附上訴人的上訴程序，因此，於上訴人撤回上訴或是上訴不合法時，原則上附帶上訴就為因為失所附麗而失效力，但是附帶上訴具備上訴的要件者，視為獨立的上訴（民事訴訟法第461條）。 也就是在雙方當事人都有上訴時，此時雙方都是上訴人，雙方都有可能對一審敗決判決為部分上訴，於二審時再為擴張上訴聲明，此時另一方所提附帶上訴，法院就必須加以審理，而不能駁回此部分附帶上訴的主張。 對於司法院急欲建構金字塔型訴訟制度，不論是 官方、學者或是民間，沒有不賛同的；畢竟直筒式的 訴訟制度，導致案件一再被最高法院撤銷發回，不斷 的「上沖下洗」，對當事人，甚至對於國家資源的利 用，無異都是折磨。 但是，只因為立法院至今仍無法 修正通過相關條文，也沒有配套制度給予被告辯護權 更多的保護，就利用條文作擴張解釋，在沒有對人民 說明的情形下，擅自為有利於己的解釋，這樣的司法 無法獲得人民信賴，是可以想見的。 其實官方修法的目的，是希望能藉此將「覆審 制」改為「事後審制」，也就是二審不用把案子重審 一次，而必須基於一審認定的事實證據，以及上訴人 的上訴理由做進一步調查，藉此達成司法院一直致力 的「速審速決」'「破除直筒型審級結構」之目的， 進而完成「金字塔型理想之訴訟制度」。
Homepage: https://www.attorneytaiwan.com/