VISTOS. Trata-se de ação ordinária proposta por Oracle do Brasil Sistemas Ltda contra a Prefeitura do Municipio de São Paulo, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, para que a autora não tenha que efetuar o recolhimento do ISS nas remessas de valores ao exterior a título de cessão de exploração de software. Segundo exposição resumida da inicial, a autora é pessoa jurídica de direito privado, no qual se dedica ao licenciamento de software, desenvolvimento de produtos de software, bem como à prestação de serviços de consultoria, manutenção e cursos de treinamento, dentre outras atividades. Alega que, para melhor desenvolvimento de suas atividades, efetua constantemente pagamentos à empresa Oracle International Corporation (OIC), a título de remuneração, pelo direito de comercializar, promover e sublicenciar software de titularidade da referida companhia estrangeira, que cede à autora, de forma não exclusiva, o direito de distribuir o software de sua propriedade. Alega que os pagamentos realizados pela autora à OIC consistem em remuneração pela cessão do direito de exploração de software, mediante promoção, reprodução e licenciamento do uso destes programas aos usuários finais no Brasil, de forma que o efetivo licenciamento ao direito de uso dos referidos programas ocorre em outro momento. Aduz ser indevida a exigência de ISS, uma vez que a cessão de direito de exploração do software não se enquadra em nenhum dos itens contidos na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, bem como da Lei Municipal n. 13.701/03. Diante disso, requer a procedência da presente ação com a condenação da ré no ônus de sucumbência. A inicial foi instruída com os documentos de fls. 18/192. Houve aditamento da inicial para que a declaração de inexistência de relação jurídico tributária produzisse efeitos a partir do ajuizamento da presente ação (fls. 205/206). Não houve pedido de tutela antecipada. Citada, a Prefeitura do Municipio de São Paulo apresentou contestação (fls. 245/263), sustentando, em preliminar, a ilegitimidade ativa, e, no mérito, aduzindo que a exigência de ISS em relação ao licenciamento ou à cessão de direito de uso de programas de computador é constitucional e legalmente previsto, de acordo com o artigo 156, inciso III da Constituição Federal. Ressaltou ainda que o contrato de licenciamento envolve não só a prestação do serviço de produção do programa de computador, como também diversos outros serviços peculiares e indispensáveis à execução do próprio contrato de licenciamento. Requereu ao final a extinção do processo sem a resolução do mérito ou a improcedência da ação. Réplica às fls. 270/279. Instadas a produzirem provas, a Municipalidade de São Paulo requereu o julgamento antecipado da lide, sendo que a autora requereu a produção de prova documental. É o Relatório. DECIDO. A presente ação comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que a matéria tratada é exclusivamente de direito e já se encontram nos autos os elementos de convicção necessários ao julgamento da demanda. Requer a autora a declaração de inexigibilidade da relação jurídico-tributária firmada com a ré, para que não seja obrigada a efetuar o recolhimento do ISS nas remessas de valores ao exterior a título de cessão de exploração de software. Questiona a autora a incidência de ISS sobre cessão de direito de exploração do comércio de software, que, segundo ela, não se confunde com cessão do direito de uso do software. Entretanto, conforme se verifica da própria peça inicial e do contrato de distribuição firmado pela autora com a respectiva controladora, o licenciamento de software e a cessão do direito de uso pela própria autora também constituem objeto do processo (item 2.2 fls. 52/53). Dessa forma, a autora não só realiza operações de cessão de direito de exploração do comércio de software, como também realiza operações de cessão do direito de uso de software para ela mesma. Dessa forma, a pretendida distinção que a autora requer não tem razão de ser. Para se determinar o âmbito do provimento jurisdicional, é preciso anotar que, ainda que a autora fosse empresa que atuasse exclusivamente no ramo da comercialização de programas de computador, não é a finalidade social que determina a incidência ou não do tributo, mas o tipo de serviço ou a operação por ela realizado. Assim, não é porque a autora, dentre outras coisas, comercializa softwares, está fora do âmbito de incidência das normas tributárias do Município. Também é possível que, dentre as atividades exercidas pela autora, uma determinada esteja sujeita à tributação pelo ISS e outra pelo ICMS. Da mesma maneira, reconhecer que não é lícita cobrança de ISS por uma dada operação não importa em dizer que todas as operações estão isentas desse tributo. A tal respeito é imperioso que se ressalte que a posição da Egrégia Corte Superior é que pode incidir, na operação da cessão de direito de uso, tanto o ICMS quanto o ISS, dependendo apenas se o programa é ou não desenvolvido com exclusividade para um dado cliente. Por isso, sem que estejam delimitadas exatamente quais as operações que a autora quer ver excluídas da tributação pelo ISS, não é possível uma sentença de mérito. A verdade é que a pretensão da autora, de fato, tem caráter genérico e normativo, não compatível com a função jurisdicional e, nem mesmo a título de ação declaratória, o pedido da autora pode ser aceito, pois, mesmo na ação declaratória, deve existir um conflito concreto a ser solucionado pelo Judiciário. Nesse sentido, pertinente é a lição de Celso Agrícola Barbi: "Várias teorias procuram estabelecer a natureza jurídica da ação declaratória, destacando-se entre elas, por maior aceitação, a que considera um meio preventivo de litígios, ou um remédio preventivo da violação de direitos. Essa opinião, todavia, não tem base firme, porque parte do suposto de que só existe litígio com a violação do direito. Na realidade, a ação declaratória contém, em si mesma, um litígio, no qual cada parte sustenta a existência, ou inexistência de um direito."(BARBI, Celso Agrícola, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, Forense, 1981, p. 61). Como se vê, é necessária a existência de uma relação jurídica concreta, para que possa ser justificável a ação declaratória. Caso contrário, a sentença terá cunho normativo e abstrato. Como em todos os casos submetidos ao Judiciário, o pedido da ação declaratória deverá ser objetivo: Por essa perspectiva, observa-se claramente que mesmo a sentença favorável não poderá trazer qualquer utilidade à autora. A mera declaração de inexistência de relação tributária não impedirá (e nem poderia, porque não tem cunho condenatório) que a Prefeitura venha a cobrar eventual dívida pela incidência do ISS. Obviamente essa dívida poderá ser discutida, mas o que fica comprovado é que a ação declaratória com pedido abstrato não serve, de nenhuma forma, para tornar indiscutível a incidência ou não do ISS. Em outras palavras: a ação declaratória, tal como ajuizada pela autora, não resolve o problema da incerteza. Por isso se nota que a autora não tem interesse de agir, porque, com a tutela invocada, não está garantida a satisfação de seu interesse prático. Não se reconhece, por conseguinte, os requisitos necessários para o exame do mérito. Diante do exposto, JULGO EXTINTO o processo, com fundamento no art. 267, inciso VI, do CPC, e condeno a autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que arbitro em R$3.000,00 (três mil reais) com fulcro no artigo 20, §4º do Código de Processo Civil. Após, expeça-se guia de levantamento em favor da autora dos valores por ela depositados. P. R. I. C(N/C:Custas - preparo R$ 4.202,37 ; porte e remessa R$ 50,00)
